Obra conmemorativa por la promulgación de los 20 años de la Ley Federal de Correduría Pública.

23 Jul Obra conmemorativa por la promulgación de los 20 años de la Ley Federal de Correduría Pública.

Publicado en:

Obra Conmemorativa por la Promulgación de los 20 años de la Ley Federal de Correduría Pública

Extracto, pag. 117

 

 

DESCARGAR DOCUMENTO COMPLETO

 

 

Dr. Miguel Ángel Marmolejo Cervantes

Corredor Público No. 11 de la

Plaza del Estado de Aguascalientes y

Presidente del Instituto de Investigaciones,

Jurídicas Innovación y Justicia Alternativa, A.C.

El día 27 de enero del 2011 fue publicado el DECRETO por el que se reforman,

adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Comercio, dentro de la cual, se

adiciona un capítulo adicional sobre la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y

el Arbitraje y en la parte que nos ocupa, se establecen nuevas reglas para la remisión al

arbitraje, preceptos que se transcriben a continuación:

CAPÍTULO X

De la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje

Artículo 1464.- Cuando una parte solicite la remisión al arbitraje en los términos del artículo

1424, se observará lo siguiente:

I. La solicitud deberá hacerse en el primer escrito sobre la sustancia del asunto que presente el

solicitante.

II. El juez, previa vista a las demás partes, resolverá de inmediato.

III. Si el juez ordena remitir al arbitraje, ordenará también suspender el procedimiento.

IV. Una vez que el asunto se haya resuelto finalmente en el arbitraje, a petición de cualquiera

de las partes, el juez dará por terminado el juicio.

V. Si se resuelve la nulidad del acuerdo de arbitraje, la incompetencia del Tribunal Arbitral o

de cualquier modo el asunto no se termina, en todo o en parte, en el arbitraje, a petición de

cualquiera de las partes, y previa audiencia de todos los interesados, se levantará la

suspensión a que se refiere la fracción III de este artículo.

VI. Contra la resolución que decida sobre la remisión al arbitraje no procederá recurso alguno.

Artículo 1465.- En los casos a que se refiere el artículo anterior, la suspensión del

procedimiento judicial y la remisión al arbitraje se harán de inmediato. Sólo se denegará la

remisión al arbitraje:

a) Si en el desahogo de la vista dada con la solicitud de remisión al arbitraje se demuestra por

medio de resolución firme, sea en forma de sentencia o laudo arbitral, que se declaró la nulidad

del acuerdo de arbitraje, o

b) Si la nulidad, la ineficacia o la imposible ejecución del acuerdo de arbitraje son notorias

desde el desahogo de la vista dada con la solicitud de remisión al arbitraje. Al tomar esta

determinación el juez deberá observar un criterio riguroso.

Ahora bien, dichas reformas impactan directamente con el contenido de la Contradicción de

Tesis cuyo rubro es “ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA

118

ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER

PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ

Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL.” (1) la cual establece que el Juez es preferente en decidir

sobre el árbitro tratándose de la acción de nulidad de la cláusula arbitral, cuando se ejerza al

mismo tiempo la acción de nulidad para que el pacto arbitral se declare nulo, ineficaz o de

ejecución imposible, ya que se requiere una decisión judicial previa al respecto, interpretando

que este es un caso de excepción en donde el árbitro no puede asumir competencia (en

adelante el “criterio jurisprudencial”).

Como consecuencia de lo anterior, se desprende una nueva regulación judicial para

complementar el artículo 1424 del Código de Comercio respecto del tema de la remisión al

arbitraje, que para los efectos de la presente, la key word (palabra clave) representa sin lugar a

dudas el incorporar claramente la estructura de remisión al arbitraje para los casos de nulidad,

ineficacia e imposible ejecución y esto podrá ser posible, si el Juez, en un examen “prima facie”

o de notoriedad, detecta, sin mayor tramite o prueba alguna o procedimiento alternativo, los

elementos de vicios anteriormente señalados, con ello permitirá al tribunal arbitral ir al fondo de

dicho análisis, reintegrándose el espíritu y supremacía del artículo 1432 del Código de

Comercio, es decir la facultad para decir sobre su propia competencia aún en los casos que se

litigue los vicios en comento.

Es importante, definir “prima facie” que aunque en el argot arbitral es un tema muy utilizado e

incorporado en los Reglamentos de las Instituciones Arbitrales, es una figura que implica, en

términos del Black´s Law Dictionary(2), lo siguiente:

Prima facie: adj (Latin) Sufficient to establish a fact or raise a presumption unless disapproved

or rebutted.

Prima facie: adj (Latin) Suficiente para establecer un hecho o el surgimiento de una presunción

a menos que sea desaprobada o refutada.

Prima facie: adv. At first sight; on first appearance but subject to further evidence or information

“the agreement is prima facie valid”.

Prima facie: adv. A primera vista; en la primera apariencia, pero sujeto a mayor (adicional)

prueba o información. “El convenio es válido prima facie”.

Prima facie case: 1. The establishment of a legally require rebuttable presumption, 2. A party´s

production of enough evidence to allow the fact-trier to infer the fact at issue and rule in the

party´s favor.

Prima facie case: 1. El establecimiento de una legalidad que requiere de una presunción

refutable. 2. La producción de una parte de suficiente prueba que permita al buscador de

hechos inferir un hecho de un problema o derecho a favor de una parte.

Los elementos que se desprenden son los siguientes:

1. Es una presunción,

2. Es una probabilidad,

3. Dicha presunción admite prueba en contrario,

4. Es un análisis superficial, no de fondo,

5. Es un análisis que no implica una determinación definitiva, es decir queda subyudice al

examen de fondo que realice el órgano decisorio competente,

6. Es un análisis que no requiere de un desahogo procesal y/o un minijuicio procesal en el

cual se aporten pruebas y se rindan alegatos.

Se podría razonar que en derecho mexicano, el análisis “prima facie” es similar el análisis que

hace un Juez de Distrito en el momento en que otorga la suspensión provisional, cuando aplica

el criterio de la apariencia del buen derecho, es decir, de manera comparativa, los principios

que sustentan el criterio de referencia pudieran ser utilizados por el Juez en el momento del

análisis conforme al artículo 1465 del Código de Comercio.

A mayor abundamiento, la apariencia del buen derecho trata de que el Juez realice un análisis

preliminar de la probable inconstitucionalidad del acto reclamado (parea fines arbitrales, la

probable nulidad, ineficacia o imposible ejecución), con la idea de que en los casos de actos

arbitrarios (nulos para el tema arbitral), el quejoso (demandante) no sufra injustificadamente la

afectación derivada del acto de autoridad mientras se resuelve el fondo del asunto (el Juez

asuma competencia a priori puesto que el acuerdo arbitral no surtirá efectos y la parte

demandante accedería a la justicia judicial).

En nuestro sistema jurídico actual, el Poder Judicial de la Federación ha realizado un análisis

exhaustivo de la apariencia del buen derecho, tal y como se desprende de diversos criterios

judiciales(3) que en síntesis establecen:

En ese sentido, son dos los extremos que deben actualizarse para obtener la medida

cautelar, a saber: 1) apariencia del buen derecho, y 2) peligro en la demora. La apariencia de

la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una

pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través

de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad

respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, de modo que, según un

cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia definitiva se

declarará la inconstitucionalidad del acto impugnado; y, por su parte, el peligro en la

demora consiste en la posible frustración de los derechos del promovente de la medida,

como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo.

Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de apariencia del

buen derecho y el peligro en la demora, el juzgador puede analizar esos elementos, y si

la provisión cautelar, como mera suspensión, es ineficaz, tiene la facultad de dictar las

medidas pertinentes que no impliquen propiamente una restitución, sino un adelanto

provisional del derecho cuestionado para resolver posteriormente, en forma definitiva, si

los actos impugnados son o no constitucionales, por lo que el efecto de la suspensión

será interrumpir un determinado estado de cosas mientras se resuelve el fondo del

asunto, sin perjuicio de que si se declaran infundadas las pretensiones del actor porque

la apariencia del buen derecho fuera equivocada, tales actos puedan reanudarse, sin

poner en peligro la seguridad o la economía nacional, a las instituciones fundamentales

del orden jurídico mexicano, o bien, sin afectar gravemente a la sociedad en una

proporción mayor a los beneficios que con dicha suspensión pudiera obtener el

solicitante, que son las limitantes que establece el artículo 15 de la citada ley

reglamentaria.

Si bien es cierto que con base en la teoría de la apariencia del buen derecho existe la

posibilidad de conceder la suspensión del acto reclamado cuando es evidente que en

relación con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticipar

con cierto grado de acierto que obtendrá la protección federal que busca, tal posibilidad

no llega al extremo de hacer en el incidente de suspensión un estudio que implique profundidad

en argumentos de constitucionalidad, pues esto es propio de la sentencia que se emita en el

juicio principal. Así pues, si en el caso de que se trate no es tan claro preestablecer con

sólo “echar un vistazo” a la apariencia del buen derecho si la actuación de la autoridad

está apegada a la ley, o bien, si es el peticionario de garantías quien tienen razón en

cuanto la tilda de inconstitucional, no cobra aplicación la teoría en comento.

Pero cuando el juzgador de amparo sopesa la ilegalidad (aunque sea presuntivamente)

del acto reclamado con los intereses sociales y el orden público, y llega a la convicción

de que la suspensión de aquél en nada perjudica el interés social ni contraviene el orden

público, debe otorgar la medida cautelar para no ocasionar daños y perjuicios de difícil

reparación al quejoso y para conservar viva la materia del

amparo………………………………, deberá realizar un juicio de probabilidad y

verosimilitud del derecho del solicitante que, podrá cambiarse al dictar la sentencia de

fondo.

Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no solo comprende el

concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto

que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo

caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir,

sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto

sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más

amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación

tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez

que aquélla solo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la

certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse

con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés

social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de dificil reparación que

pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación

del orden público del interés de la sociedad están por encima del interés particular

afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual

siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

Ahora bien, el connotado jurista español Eduardo García de Enterría elabora un esquema

enumerativo sobre las implicaciones de los rasgos distintivos de la apariencia del buen derecho:

a) La proclamación de la existencia de un verdadero derecho fundamental a la tutela

cautelar de los derechos, como vía imprescindible para que el derecho a la tutela judicial

efectiva no se frustre.

b) La protección cautelar debe otorgarse a quien exhiba en sus pretensiones de fondo una

“apariencia de buen derecho” frente a la posición de la otra parte, que, en contraposición

con esa apariencia, debe ser vista como abusiva del instrumento del proceso, se

considera un aviso de la autotutela.

c) El fundamento de esa nueva concepción es el principio general de derecho: “la

necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe perjudicar a quien tiene la

razón”; principio de origen doctrinal pero que ha pasado en poco tiempo a proclamarse

por casi todas las jurisprudencias constitucionales europeas y por el Tribunal de Justicia

de la Unión Europea.

d) El desplazamiento de la motivación del otorgamiento o denegación de las medidas

cautelares desde el dato de la reparabilidad o irreparabilidad de los perjuicios de la

medida cautelar, trata de evitar la frustración de la efectividad de la sentencia final,

siempre que concurra la apariencia de buen derecho; este concepto pasa así a ser el

concepto central de la institución cautelar.

e) La admisión general de las medidas que sean necesarias para asegurar la plena

efectividad del acto terminar, i. e. la sentencia, sin limitarse obligadamente a la mera

“suspensión, i. e. paralización del acto recurrido.

Para conceder la suspensión deberá tomarse en cuenta la naturaleza de la violación alegada, lo

que supone la necesidad de realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho

esgrimido, con miras a otorgar la medida cautelar para evitar daños y perjuicios de difícil

reparación al quejoso y conservar viva la materia del juicio, si con ello no se lesiona el interés

social y el orden público, lo cual podrá resolver la sensibilidad del juez de distrito, ante la

realidad del acto reclamado, pues si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a

los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negar la

suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público y el interés de la sociedad están

por encima del interés particular afectado.

Interrupción ó incluso pérdida de vigencia del Criterio Jurisprudencial ¿Hacia una nueva

interpretación armónica al principio Competence-Competence?

Con motivo de la reforma a los artículos 1464 y 1465 del Código de Comercio se desprende la

interrupción del criterio jurisprudencial (si esto así lo deciden los Ministros de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación) o incluso la pérdida de la vigencia del criterio jurisprudencial debido a

que el fundamento interpretativo que lo sostiene, ha sido complementado en diverso sentido por

el contenido de los nuevos artículos citados.

1. Interrupción del criterio jurisprudencial:

Para que esta opción opere, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que

emitieron el Voto de Minoría, necesitan ejercer la facultad derivada de los artículos 194 y 197 de

la Ley de Amparo, en relación a la modificación y/o interrupción del criterio jurisprudencial

contenido en la Contradicción de Tesis, ello con base a los argumentos expresados en el

presente análisis, principalmente por la reforma al Código de Comercio, en donde se adicionan

los artículos 1464 y 1465, disposiciones legales que modifican, sustancialmente, el sentido y

fundamento del criterio jurídico base de la Contradicción.

De cualquier forma, es necesario el que se presente el primer caso mediante el cual se

cuestione la eficacia del criterio obligatorio, en este sentido resulta claro que el criterio

establecido en la Contradicción de Tesis ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA

CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN

EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO,

CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL ha sido modificado de manera

expresa en estos nuevos dos artículos, ya que lo dispuesto en los preceptos 1464 y el 1465 del

Código de Comercio, hacen propio el tema de la nulidad, ineficacia y la imposible ejecución del

acuerdo de arbitraje, incluso se contempla de forma expresa y manifiesta, el que el Juez no

dará tramite a la remisión del arbitraje, si previamente se percata de manera NOTORIA de los

vicios citados, de lo contrario, deberá remitir al arbitraje.

Motivo por el cual, es necesario cuestionar la eficacia de dicho criterio, sirviendo de sustento el

siguiente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

Novena Época

No. Registro: 169468

Instancia: Pleno

Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXVII, Junio de 2008

Materia(s): Común

Tesis: P. XLIV/2008

Página: 14

“JURISPRUDENCIA. EL REQUISITO DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN RELATIVO A

SU APLICACIÓN EN UN CASO CONCRETO PARA SU PROCEDENCIA, SE ACTUALIZA

CUANDO EN UNA RESOLUCIÓN SE CUESTIONA LA EFICACIA DE UN CRITERIO

OBLIGATORIO. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 197 de la Ley de Amparo y lo

sustentado por el Pleno y la Segunda Sala de la Suprema Corte en las tesis, respectivamente,

P. XXXI/97 y 2a. XXVII/2007, en el sentido, la primera, de que para solicitar la modificación de

jurisprudencia uno de los requisitos es que, previamente a la solicitud, se haya resuelto un

caso concreto con aplicación de la jurisprudencia cuya modificación se pide; y la

segunda de que ese requisito debe entenderse en sentido amplio, debe inferirse que ese

requisito se satisface cuando en la resolución que dirime el caso particular se cuestiona la

eficacia jurídica de un criterio obligatorio y los entes legitimados para elevar la solicitud

estiman necesaria su modificación, en aras de preservar la certeza y seguridad jurídica,

tanto de los gobernados como de los órganos encargados de administrar justicia, pues la

finalidad de la modificación es revisar el criterio sometido a examen y, en su caso, interrumpir

su obligatoriedad para emitir uno nuevo que lo sustituya, preservando la unidad de la

interpretación de las normas que conforman el orden jurídico nacional.”4

Solicitud de modificación de jurisprudencia 4/2007-PL. Tribunal Pleno de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación. 18 de octubre de 2007. Mayoría de seis votos. Ausentes: Guillermo I.

Ortiz Mayagoitia y Sergio A. Valls Hernández. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Genaro

David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Sergio A. Valls Hernández;

en su ausencia hizo suyo el asunto Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Enrique Luis

Barraza Uribe.

El Tribunal Pleno, el doce de mayo en curso, aprobó, con el número XLIV/2008, la tesis aislada

que antecede. México, Distrito Federal a doce de mayo de dos mil ocho.

2. Pérdida de vigencia del criterio jurisprudencial:

La pérdida de la vigencia de una jurisprudencia se da cuando el criterio jurídico que la sustenta,

ha cambiado y por lo tanto ya no es aplicable, esto como se aprecia en la siguiente tesis:

No. Registro: 243,267

Tesis aislada

Materia(s): Laboral

Séptima Época

Instancia: Cuarta Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

121-126 Quinta Parte

Tesis:

Página: 49

“JURISPRUDENCIA. APLICABILIDAD DE LA SURGIDA RESPECTO A UNA LEY

DEROGADA, SI LA VIGENTE CONTIENE LA MISMA DISPOSICION. Aun cuando una tesis de

jurisprudencia dictada por la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia aluda a un artículo de

la legislación laboral abrogada, el criterio sustentado en dicha tesis sigue siendo aplicable,

si una disposición de la ley vigente contempla sustancialmente la misma prevención.”5

Amparo directo 6131/77. Virginia Carreón Madrid. 12 de marzo de 1979. Cinco votos. Ponente:

David Franco Rodríguez.

Amparo directo 6294/71. David Ríos Reyes. 8 de mayo de 1972. Cinco votos. Ponente: Ramón

Canedo Aldrete.

Los argumentos por los cuales se sostiene la pérdida de la vigencia de la Contradicción de

Tesis son los siguientes:

? La excepción que establece la Contradicción de Tesis relativa a la facultad para asumir

competencia en el caso que una de las partes solicite la NULIDAD del acuerdo arbitral al

Juez, contemplado en el artículo 1424 del Código de Comercio se complementa en los

artículos 1465 y 1465 del Código de Comercio reformado.

? Ya no es vigente el criterio que sustenta la Contradicción de Tesis debido a que los

nuevos artículos del Código de Comercio expresamente regulan el tema de la NULIDAD,

INEFICACIA y/o IMPOSIBLE EJECUCIÓN del acuerdo arbitral, en donde en síntesis

debe remitir al Arbitraje, salvo que el JUEZ, descubra la NOTORIEDAD de dichos vicios,

por lo tanto el elemento PRIMA FACIE es el que desquebraja el criterio sostenido en la

jurisprudencia.

? Ahora bien al existir dos nuevos preceptos legales complementarios que regulan

expresamente la forma en que el Juez asume competencia en los casos de NULIDAD,

INEFICACIA y/o IMPOSIBLE EJECUCIÓN, se deja sin efecto el criterio establecido en la

Contradicción de Tesis, incluso pierde contexto, puesto que no distingue el caso de

excepción, sino que el Juez asumirá competencia en los casos en los cuales

NOTORIAMENTE encuentre dichos vicios.

? Es aplicable el principio jurídico que establece: “Donde la ley no distingue no debemos

distinguir” ya que el artículo 1465 del Código de Comercio reformado no indica el caso

de excepción que cita la Contradicción de Tesis, por tanto la remisión al arbitraje es una

instrucción de ley expresa, salvo que descubra el Juez prima facie vicios en el acuerdo

arbitral.

? El supuesto de excepción que cita la jurisprudencia queda sin efecto con el supuesto de

ley establecido en el artículo 1465 del Código de Comercio, mismo que cita,

indistintamente, cualquier caso de NULIDAD, INEFICACIA y/o IMPOSIBLE

EJECUCIÓN, sea como se presente.

? El artículo 1465 del Código de Comercio reformado, instruye DIRECTAMENTE al Juez

la obligación de remitir a las partes al arbitraje (en términos del artículo 1464 de dicho

ordenamiento legal) salvo los casos de vicios NOTORIOS.

? El artículo 1464 del Código de Comercio reformado, es ley que modifica el criterio

interpretativo de la jurisprudencia, ya que regula, requisita y complementa el tratamiento

legal de la remisión al arbitraje en los casos de NULIDAD, INEFICACIA e IMPOSIBLE

EJECUCIÓN.

? En forma sintética, los argumentos se expresarían de la siguiente forma:

“La ley posterior que regula directa y expresamente el tema de litis y/o controversia por diversidad

interpretativa (a saber: Nulidad, Ineficacia y/o Imposible Ejecución y los casos en que el Juez

debe asumir su competencia o remitir al arbitraje), deja sin VIGENCIA el criterio interpretativo

anterior, porque el nuevo contenido de ley posterior, absorbe el criterio jurisprudencial anterior,

pero modifica SUSTANCIALMENTE su sentido (Notoriedad = Prima Facie)”.

Si es congruente y aceptada esta propuesta, en consecuencia el criterio jurídico ha quedado sin

vigor y por lo tanto ya no es aplicable.

Hacia una nueva interpretación armónica al Principio Competence-Competence

La Notoriedad sin duda constituye el elemento que da nueva vida al correcto sistema de

remisión arbitral y mínima intervención judicial del Estado sede, en coherencia con la

jurisprudencia internacional (6), que cita: “La Corte adicionalmente sostuvo que en cualquier

evento, fue claro que después de un análisis “prima facie” de la prueba documental

presentada, el acuerdo arbitral no había concluido por las partes.

En este sentido, el Juez deberá analizar los elementos de existencia y/o de validez del acuerdo

arbitral y si del resultado del análisis, encuentra que NOTORIAMENTE hay presunciones y/o

indicios suficientes para decretar la Nulidad Absoluta y/o la Nulidad Relativa deberá asumir

competencia y resolver, de lo contrario, deberá remitir a las partes al arbitraje pactado.

Misma suerte para los casos de INEFICACIA que ejemplificativamente se presenta cuando el

acuerdo arbitral (i) este sujeto a condiciones, (ii) haya sido revocado o modificado, (iii) exista res

iudicata, (otra decisión previa) (iv) exista inconsistencias: dos sedes para el arbitraje, falta de

certeza en el procedimiento arbitral. En los casos citados, el Juez no debe caer en la tentación

jurídica de ser exorbitante y exagerado, es decir, la NOTORIEDAD va de la mano con la

GRAVEDAD del vicio.

Por último, por INAPLICABLE O DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN NOTORIA se entiende como

una causal fáctica, es decir aquellos casos en los que, aún y cuando el acuerdo arbitral es

válido y obligatorio, existe una imposibilidad de hecho para cumplir con el mismo por razones

prácticas necesarias, tales como que el acuerdo carece de claridad, no es inteligible o no puede

ser cumplido, si el acuerdo arbitral es contradictorio en sus disposiciones de tal forma que vicie

por completo o parcial el acuerdo arbitral, que genere incertidumbre, es decir que se designe

equívocamente la Institución Arbitral o existan disposiciones contrarias al reglamento del

arbitraje pactado.

Sin lugar a dudas, la causa más clara para acreditar la INAPLICABILIDAD ó IMPOSIBLE

EJECUCIÓN es cuando se redacta una Cláusula Patológica, es decir cuando exista un

defecto NOTORIO que interrumpa la consecución del procedimiento arbitral, ejemplos: (i) que el

arbitraje parezca (“prima facie”) opcional, (ii) institución arbitral incorrecta, (iii) defectos

NOTORIOS en el mecanismo de designación de árbitros , (iv) Que se hayan designado árbitros

que hayan fallecido, (v) que imponga fechas límite imposibles de cumplir, (vi) Cláusulas Blanco,

entendiéndose por estas cuando solamente se señala como solución de controversias

“Arbitraje” sin ningún otro elemento que establezca su ámbito de aplicación.

Sin duda alguna, el criterio de la apariencia del buen derecho ayudará grandemente a los

Jueces en su análisis de NOTORIEDAD y/o PRIMA FACIE, criterio que ha sido incorporado

recientemente en reformas constitucionales para la emisión de una nueva Ley de Amparo, por

lo que se tiene riqueza y experiencia en la forma de aplicarse en la vida real.

En consecuencia el autor del presente artículo sujeta a la consideración del amable lector, que

de aplicarse correctamente el criterio prima facie en los casos de remisión, se estará

fortaleciendo el arbitraje en México y con ello se estará dando cumplimiento a compromisos

internacionales sobre la promoción de la figura del arbitraje y poco a poco se construirá un foro

más amigable y sede de promoción de arbitraje.

 

1 Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil

del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José

Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno.

Tesis de jurisprudencia 25/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintinueve de marzo de

dos mil seis.

2 Bryan A. Garner, Editor in Chief, “Black´s Law Dictionary”, Deluxe, Eight Edition, Thomson pp.- 1228-1229.

3 SUSPENSIÓN EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE HACER UNAAPRECIACIÓN ANTICIPADA DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO(APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y PELIGRO EN LA DEMORA), APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. ALCANCES.”””SUSPENSION DE LOS ACTOS RECLAMADOS PROCEDE CONCEDERLA, SI EL JUZGADOR DE AMPARO SIN DEJAR DEOBSERVAR LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, CONSIDERA QUE LOS ACTOS SONAPARENTEMENTE INCONSTITUCIONALES, “””SUSPENSION. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE

OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACION

DE CARACTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO, Contradicción de tesis 3/95.-

Suscitada entre los Tribunales Colegiados, Tercero en Materia Administrativa del Primer Circuito y Segundo del Sexto Circuito.- 14

de marzo de 1996.- Unanimidad de nuevos votos (Ausentes los señores ministros Juventino V. Castro y Castro y Humberto Roman

Palacios por estar desempeñando un encargo extraordinario).- Ponente: Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García

Villegas.- Secretario: Marco Antonio Rodríguez Barajas.

4 [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Junio de 2008; Pág. 14. P. XLIV/2008

5 [TA]; 7a. Época; 4a. Sala; S.J.F.; 121-126 Quinta Parte; Pág. 49

6 Case 1011: NYC II(1), II(3); MAL 7(2), 8(1) 16(1), disponible el 03 de Febrero de 2011 en

www.canlii.org/en/bc/bcsc/doc/2009/2009bcsc1389/2009bcsc1389.html